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L’arbitre porte le maillot de l’équipe locale
Sur la capture réglementaire : comment les entreprises régulées finissent par posséder leur régulateur, et pourquoi l’intelligence artificielle en est la prochaine épreuve.
N° 014octobre 202611 min de lecturePedrum Shokouhi
En septembre 2023, lors d’un sommet à Los Angeles, un capital-risqueur de six pieds neuf pouces du nom de Bill Gurley est monté sur scène et a affiché un seul chiffre sur l’écran derrière lui : 2 851. C’était, a-t-il expliqué, le nombre de miles qui séparent la Silicon Valley de Washington, D.C., et c’était aussi, selon lui, la raison la plus sous-estimée de l’existence même de l’industrie technologique américaine. Gurley avait passé vingt-cinq ans chez Benchmark à soutenir des entreprises comme Uber, Grubhub et Zillow (des sociétés qui se sont fracassées de plein fouet contre les commissions de taxis, les lobbies de restaurateurs et les associations d’agents immobiliers), et il était arrivé à une conclusion que la plupart des investisseurs partagent en privé mais disent rarement dans un micro : le plus grand moteur de création de richesse de l’histoire humaine a été bâti non pas grâce à la proximité du pouvoir, mais grâce à la distance qui l’en séparait. L’industrie du logiciel a bénéficié de cinquante ans d’innovation sans autorisation précisément parce que personne à Washington n’y prêtait attention, et maintenant que tout Washington y prête attention, Gurley voulait expliquer ce qui va se passer ensuite. Son exposé condense tout l’argument en un slogan de pare-chocs, la réglementation est l’amie des acteurs en place, et je le retourne dans ma tête depuis. Je crois qu’il a raison à quatre-vingts pour cent, et le désaccord sur les vingt derniers pour cent s’avère être la partie la plus importante.
La lente séduction
George Stigler
1971Le phénomène a un nom, et il ne ressemble presque jamais à de la corruption. La capture réglementaire, c’est ce qui se produit quand l’agence créée pour surveiller un secteur finit, peu à peu et souvent en toute sincérité, par le servir, et le mécanisme tient moins du pot-de-vin que de la gravité. Voyons comment cela se déroule réellement. Une nouvelle agence a besoin d’expertise, et les seules personnes qui comprennent vraiment un secteur complexe sont celles qui y travaillent ; elle les embauche donc, les consulte, et absorbe leurs présupposés avec leurs connaissances. Les entreprises régulées sont présentes à chaque audition, commentent chaque projet de règle et financent chaque étude, car pour elles une seule phrase d’un texte réglementaire peut valoir des milliards ; le public, dont l’enjeu est diffus (quelques dollars par personne, une innovation dont personne ne sait qu’elle lui manque), ne vient jamais. Les carrières se mettent à circuler par une porte tournante, jusqu’à ce que le régulateur d’aujourd’hui soit le dirigeant du secteur d’hier et, plus important encore, de demain. Aucune étape de ce processus n’exige un seul acteur malhonnête. Et pourtant, pas à pas, de façon raisonnable, l’agence en vient à voir le monde par les yeux des acteurs en place, jusqu’à ce que les règles qu’elle écrit ressemblent moins à une clôture qui protège le public qu’à des douves qui protègent le château. L’économiste George Stigler a formalisé tout cela dans un article de 1971 intitulé « The Theory of Economic Regulation », travaux qui ont contribué à lui valoir le prix Nobel, et sa conclusion avait la froide clarté d’un homme qui avait cessé de s’étonner : en règle générale, la réglementation est acquise par le secteur, et elle est conçue et mise en œuvre avant tout à son profit. Pas dans les pires cas. En règle générale.
On dessinait déjà cela en 1889
Ce qui me convainc le plus dans la théorie de la capture, c’est l’ancienneté du schéma. Une erreur qui se répète à travers les siècles est une structure. En janvier 1889, le magazine satirique Puck a publié une caricature de Joseph Keppler que les étudiants américains en histoire rencontrent encore aujourd’hui : une salle du Sénat des États-Unis écrasée par une rangée de silhouettes bouffies en forme de sacs d’argent (le trust de l’acier, le trust du cuivre, le trust du sucre, le trust de Standard Oil) qui dominent la séance sous une pancarte annonçant : « Ceci est un Sénat des monopoleurs, par les monopoleurs et pour les monopoleurs. » Dans le coin supérieur, Keppler a ajouté le détail qui rend l’image immortelle : une « entrée du peuple », verrouillée.
Deux ans avant la parution de cette caricature, le Congrès avait créé la première agence réglementaire fédérale d’Amérique, l’Interstate Commerce Commission, expressément pour brider les barons du rail, et ce qui s’est passé ensuite est l’étude de cas fondatrice de la capture. Quelques années plus tard, Richard Olney, avocat d’affaires qui avait passé sa carrière à représenter des compagnies ferroviaires avant de devenir procureur général des États-Unis, a reçu la lettre d’un président de compagnie ferroviaire qui demandait si la Commission ne devrait pas être supprimée. La réponse d’Olney est l’un des documents les plus discrètement accablants de l’histoire économique américaine. Ne la supprimez pas, conseillait-il ; la Commission était en réalité un bouclier utile, car son existence même satisfaisait la clameur publique réclamant un contrôle tandis que sa supervision était « presque entièrement nominale », et plus elle vieillirait, plus elle adopterait « le point de vue des affaires et des chemins de fer ». Le plus sage, écrivait-il, était de « ne pas détruire la Commission, mais de l’utiliser ». L’historien Gabriel Kolko soutiendrait plus tard qu’il ne s’agissait pas d’une corruption de la mission de l’ICC mais de quelque chose de plus proche de sa fonction : la vraie terreur des compagnies ferroviaires n’était pas l’État mais leurs rivales, et un organisme fédéral chargé de fixer les tarifs leur livrait la seule chose que la concurrence ne leur donnerait jamais : la stabilité. L’arbitre, autrement dit, portait le maillot de l’équipe locale presque dès le coup de sifflet initial.
Et si l’on continue de remonter l’histoire, la silhouette ne change jamais : les corporations médiévales qui ont persuadé les conseils municipaux d’interdire l’exercice d’un métier sans y adhérer, contrôle de la qualité en théorie et contrôle des concurrents en pratique ; la Compagnie britannique des Indes orientales, qui n’a pas tant battu ses rivales sur le terrain commercial que sur celui du lobbying, détenant un monopole accordé par la Couronne pendant deux siècles et demi ; et leur descendante directe, le régime moderne des licences professionnelles, en vertu duquel plusieurs États américains ont exigé, à diverses époques, une autorisation officielle pour tresser des cheveux ou composer des bouquets, des exigences défendues par les tresseurs et les fleuristes déjà installés plutôt que par une quelconque victime recensée d’un bouquet sans licence.
La galerie moderne
Telecommunications Act
1996Si le schéma est ancien, les pièces du dossier, elles, sont d’actualité, et l’exposé de Gurley les rassemble avec la patience d’un procureur. Commençons par la loi vendue explicitement comme le jalon pro-concurrence de sa génération : le Telecommunications Act de 1996, cinq cents pages de texte soigneusement négocié, qui promettait d’ouvrir les marchés du téléphone et du câble à mille challengers affamés. Quand la loi a été votée, les quatre plus grands opérateurs de télécoms contrôlaient environ 48 % du marché américain. Cinq ans plus tard, ils en contrôlaient 85 %. Nul besoin d’interdire la concurrence : le labyrinthe lui-même faisait office de douves, car une loi de cinq cents pages est une subvention versée à celui qui peut s’offrir le plus d’avocats, et les acteurs en place pouvaient se les offrir tous.
La loi « pro-concurrence » qui a concentré le marché
Part de marché cumulée aux États-Unis des quatre premiers opérateurs de télécoms, avant et après le Telecommunications Act de 1996
Tropos Networks · Mylan
2007Le même lobby a vite montré ce qui arrive à un challenger qui se glisse hors du labyrinthe. Une start-up nommée Tropos Networks avait conçu des routeurs Wi-Fi maillés permettant à une ville de se couvrir d’un haut débit municipal bon marché ou gratuit, et pendant un moment, au milieu des années 2000, on a pu croire que l’accès à internet deviendrait quelque chose qu’une commune fournit comme elle fournit l’éclairage public. La réponse du secteur des télécoms a été instructive parce qu’elle n’a consisté ni à construire un meilleur produit ni à baisser un prix : ses lobbyistes sont allés voir les parlements des États et ont fait interdire ou entraver le haut débit municipal dans une vingtaine d’États, et le marché de Tropos s’est évaporé par la loi. Considérons ensuite l’EpiPen, où le mécanisme se lit sur un ticket de pharmacie. Après que Mylan a acquis en 2007 les droits de l’auto-injecteur (un dispositif dont la technologie et le médicament avaient tous deux plusieurs décennies), le prix catalogue d’une boîte de deux est passé d’environ cent dollars à plus de six cents, et il pouvait grimper parce que des concurrents potentiels s’empêtraient sans cesse dans le parcours du combattant de l’autorisation de la FDA tandis que le lobbying de Mylan faisait entrer les EpiPen dans les écoles par la force de la loi. Un marché avec un régulateur planté à la porte est un marché où l’acteur en place fixe le prix du médicament contre les allergies de votre enfant comme le percepteur d’un péage qui serait propriétaire du seul pont.
L’EpiPen : même dispositif, même décennie, six fois le prix
Prix catalogue américain d’une boîte de deux EpiPen après l’acquisition des droits par Mylan, de 2007 à 2016 (USD)
L’Allemagne · la FDA
Hiver 2021Si vous voulez l’expérience la plus propre que le domaine ait jamais produite, la pandémie l’a fournie, car pendant une étrange année, le même produit standardisé a été réglementé de deux façons différentes des deux côtés de l’Atlantique. L’autorité sanitaire allemande a évalué quelque 120 fabricants de tests antigéniques rapides, en a validé 96 et les a laissés se disputer les rayons ; à l’hiver 2021, un Allemand pouvait acheter des tests pour moins d’un euro pièce au supermarché. La FDA, sur la même période, en a approuvé une poignée, et un Américain planté dans un CVS payait vingt-quatre dollars une boîte de deux, en pleine urgence de santé publique, pour une bandelette de papier dans un boîtier en plastique. Personne n’a conçu ce résultat, à proprement parler. Mais aucun de ceux qui en profitaient ne s’en est plaint non plus, et les fabricants à l’intérieur des murs de la FDA avaient tout intérêt à faire l’éloge de la rigueur du parcours même qui tenait leurs concurrents dehors.
Même test, deux régulateurs
Prix de détail approximatif par test antigénique rapide, hiver 2021-22 (équivalent en USD)
Le HITECH Act, 2009
Judith Faulkner, Epic SystemsLa pièce la plus subtile de la galerie est aussi la plus grosse, car elle concerne le logiciel qui fait tourner la médecine américaine elle-même. Quand le HITECH Act a été adopté en 2009, il a mis de côté des milliards de dollars de primes pour les médecins qui adoptaient le dossier médical électronique, à condition que le logiciel acheté soit « certifié », avec des seuils de certification qui se trouvaient correspondre parfaitement à ce que vendait déjà le plus gros éditeur en place, Epic Systems. La fondatrice d’Epic, Judith Faulkner, siégeait au comité fédéral de politique des technologies de l’information de santé qui conseillait l’administration ayant rédigé ces règles. Il n’y a eu ni scandale, ni inculpation, rien d’aussi vulgaire qu’un pot-de-vin ; il y avait un marché où l’État payait les clients pour qu’ils achètent la catégorie de produit de l’acteur en place, certifiée selon les spécifications de l’acteur en place, et quinze ans plus tard, les logiciels de santé restent le coin le plus détesté et le moins interopérable de la technologie américaine. Prenez du recul et vous verrez le prix cumulé de ce schéma inscrit dans toute l’économie. Classez vingt-cinq ans de données sur les prix à la consommation par secteur, comme l’a fait l’économiste Mark Perry dans un graphique devenu célèbre, et le graphique se coupe nettement en deux : presque tout ce qui est devenu radicalement moins cher (téléviseurs, logiciels, jouets, téléphonie) se trouve dans la partie de l’économie férocement concurrentielle et peu réglementée, tandis que presque tout ce qui a devancé l’inflation elle-même (services hospitaliers, frais de scolarité universitaires, soins médicaux) se trouve dans la partie où les acteurs en place aident à écrire les règles.
Où les prix ont explosé et où ils se sont effondrés
Évolution des prix à la consommation aux États-Unis par catégorie, de 1997 à 2023
Alaska Airlines
Janvier 2024Et pour qu’on ne croie pas que tout cela n’est que de l’histoire, le schéma est à l’œuvre en temps réel sur deux des plus grandes scènes de l’économie. Dans l’aviation, après que deux accidents de 737 MAX ont fait 346 morts et révélé que la FAA avait délégué à Boeing lui-même une grande partie de la certification de sécurité de Boeing, et après qu’un bouchon de porte a été arraché du flanc d’un avion d’Alaska Airlines à seize mille pieds en janvier 2024, l’agence a fini par sévir, avant de commencer, dès 2025 et 2026, à rendre la main à Boeing sur la certification, la compagnie et son régulateur se relayant désormais pour la validation, semaine après semaine, comme des collègues qui partagent un poste. Et dans l’intelligence artificielle, l’arène la plus récente et la plus riche de toutes, des chercheurs documentent déjà la chorégraphie naissante de la capture : les voix les plus fortes qui réclament des régimes de licences pour l’IA appartiennent, curieusement, à la poignée de laboratoires en place qui passeraient les premiers n’importe quelle porte de licence, et dont les futurs concurrents ne le feraient pas. Gurley l’avait vu venir depuis la scène, c’est pourquoi il défend avec tant de vigueur les modèles open source : l’open source est la seule forme de concurrence qu’on ne peut pas facilement faire disparaître par la réglementation, car il n’y a aucune entreprise à exclure du marché, seulement une idée déjà lâchée dans la nature.
Là où je me sépare du slogan
Steve Blank
Agences de notation, 2008Je voulais terminer cet essai en plein accord avec Gurley. Le dossier Boeing ne m’a pas laissé faire. C’est ici que je descends : si « la réglementation est l’amie des acteurs en place » se durcit en « donc il faut tout déréglementer », vous n’avez pas échappé à la capture ; vous avez été capturé par un autre groupe d’intérêt, un groupe qui se trouve tenir le micro dans les conférences d’investissement. L’affaire Boeing, lue honnêtement, vaut dans les deux sens. Ce n’est pas une bureaucratie tatillonne étouffant l’innovation qui a fait chuter le 737 MAX ; c’est l’autocertification, une FAA vidée de sa substance qui avait sous-traité son jugement à l’entreprise même qu’elle devait surveiller, et personne, en regardant 346 tombes, ne conclut que le remède est moins de règles de sécurité. Le capital-risqueur Steve Blank a formulé une version de cet argument en réponse directe à Gurley : certains marchés sont réglementés parce que leurs modes de défaillance sont des avions qui tombent du ciel, des banques qui s’effondrent en un week-end et des médicaments qui tuent les patients qu’ils devaient sauver. Quiconque est tenté de croire que l’absence d’arbitre produit un jeu équitable devrait revisiter 2008, quand les véritables régulateurs des titres hypothécaires étaient des agences de notation payées par les banques mêmes dont elles notaient les produits (la capture dans sa forme la plus pure, entièrement privatisée, sans État nécessaire), et que le jeu qui en est résulté a volatilisé neuf millions d’emplois américains.
Ma position comporte trois volets. Le premier est que Stigler avait tout simplement raison : la capture est le résultat par défaut, pas l’exception, et toute proposition de réglementation devrait donc se lire avec une seule question éclairante en tête : qui est venu écrire cela, et qu’est-ce que cela coûterait à ses concurrents ? Quand des acteurs en place font pression pour la réglementation de leur propre secteur, comme les télécoms pour les restrictions sur le haut débit, Mylan pour les obligations d’EpiPen et les laboratoires d’IA aujourd’hui pour les licences, c’est de la construction de douves, et il faut le dire publiquement. La deuxième idée est que le remède n’est pas l’absence de réglementation mais une réglementation résistante à la capture, qui est une vraie discipline avec de vrais principes de conception : des règles simples plutôt que des labyrinthes de cinq cents pages, parce que la complexité est un impôt régressif que seuls les acteurs en place peuvent se permettre de payer ; des clauses d’extinction, pour que chaque règle doive périodiquement justifier de nouveau son existence au grand jour plutôt que de subsister par inertie ; de véritables délais de carence sur la porte tournante ; une réglementation des résultats (cet appareil ne doit pas tomber en panne, ce test doit détecter le virus) plutôt que des procédés qui consacrent la manière de faire de l’acteur en place ; et la transparence massive que Gurley prescrit lui-même, pour que le lobbying se fasse au grand jour et non au dîner. La troisième idée est l’étalon qui rend les deux premières utilisables : la concurrence est le meilleur régulateur que l’humanité ait jamais découvert, et chaque règle devrait être notée selon qu’elle protège la concurrence ou protège les concurrents. Ces deux expressions sonnent presque pareil. Elles sont opposées, et tout l’argument se loge dans l’écart qui les sépare.
Ce qui me hante le plus dans la capture, c’est le registre que personne ne peut auditer : le cimetière de ce qui n’a jamais existé. Le haut débit municipal jamais construit. L’injecteur générique jamais approuvé. La start-up jamais fondée parce que le seul budget de conformité dépassait le tour d’amorçage : ses fondateurs ont pris un poste chez l’acteur en place, et nous ne saurons jamais que son produit nous a manqué. L’économiste français du XIXe siècle Frédéric Bastiat appelait cela ce qu’on ne voit pas, et c’est ce caractère invisible qui rend la capture si durable politiquement : une victime visible fait l’ouverture du journal du soir, mais une victime invisible ne peut même pas savoir qu’elle a été volée, encore moins s’organiser. Les 2 851 miles qui séparaient la Silicon Valley de Washington lui ont valu cinquante ans d’innovation sans autorisation, et cette époque est révolue ; la distance est désormais nulle, les laboratoires d’IA ont des bureaux sur K Street, et les salles d’audition sont bondées. Que les cinquante prochaines années ressemblent à l’internet ou à l’informatique de santé dépendra de la capacité des lecteurs ordinaires (électeurs, fondateurs, gens plantés dans les rayons des pharmacies) à distinguer une règle qui protège les gens d’une règle qui protège les acteurs en place en prenant son apparence. Le signe qui trahit, heureusement, est le plus souvent simple : regardez qui applaudit.
Notes
- Bill Gurley, « 2,851 Miles » (All-In Summit) ; transcription et diapositives.
- George Stigler, « The Theory of Economic Regulation » (1971).
- Gabriel Kolko, Railroads and Regulation (1965).
- Ernesto Dal Bó, « Regulatory Capture: A Review », Oxford Review of Economic Policy (2006).
- Fortune sur l’avertissement de Gurley à propos de l’IA.
- Claims Journal sur le rétablissement par la FAA de l’autorité de certification de Boeing.
- Étude d’AI & Society sur la capture dans les politiques d’IA.
- La réfutation de Gurley par Steve Blank.
- Données des graphiques : IPC du BLS (d’après le « graphique du siècle » de Mark Perry), prix catalogue de Mylan tels que rapportés dans le témoignage devant le Congrès de 2016, et chiffres cités dans l’exposé de Gurley.